• Publié le 16 November 2017

    Contribution exceptionnelle à l'impôt sur les sociétés

    LA CONTRIBUTION EXCEPTIONNELLE A L’IMPOT SUR LES SOCIETES

    UNE NOUVELLE ERREUR DE BERCY ?

     

    Le Ministre de l’Economie et des Finances ayant considéré l’impossibilité de l’Etat français d’envisager le remboursement de 10 milliards d’euros par l’inconstitutionnalité de la contribution de 3% sur les dividendes, il a été proposé aux députés, dans le cadre du projet de Loi de Finances rectificative pour 2017 l’adoption de deux « surtaxes » exceptionnelles à l’impôt sur les sociétés.

    Ce projet de loi déposée à l’Assemblée Nationale le 2 novembre a été adopté en première lecture le 6 novembre 2017.

    Les personnes morales assujetties à cette contribution exceptionnelle, très clairement rétroactive, sont pour la première catégorie les redevables de l’impôt sur les sociétés réalisant un chiffre d’affaires supérieur à 1 milliards d’euros.

    Et pour la deuxième catégorie, les redevables de l’impôt sur les sociétés réalisant un chiffre d’affaires égal ou supérieur à 3 milliards d’euros.

    Selon Bercy, le chiffre à prendre en compte ne sera pas limité au seul chiffre d’affaires afférent au bénéfice soumis en France à l’impôt sur les sociétés, mais le chiffre d’affaires mondial réalisé par le groupe.

    Cette position résulte de l’arrêt du Conseil d’Etat en date du 9 décembre 2016, n° 395 015.

    Le montant des deux contributions exceptionnelles pour la première catégorie sera égal à 15% de l’impôt sur les sociétés du au titre des exercices clos à compter du 31 décembre 2017 et jusqu’au 31 décembre 2018, avant imputation des réductions et crédits d’impôts et des créances fiscales du redevable concerné.

    La seconde contribution additionnelle s’ajoutera à la première, et sera égale à un taux de 15%, soit donc une imposition globale supplémentaire représentant 30% de la base de référence.

    Le taux effectif pour ces dernières entreprises s’élèvera donc en termes d’impôt sur les sociétés à 44,43% du résultat net.

    Selon les informations données par Bercy à la représentation nationale, 109 entreprises rentreraient dans cette deuxième catégorie.

    Pour les sociétés clôturant leur exercice le 31 décembre 2017, le solde de cette contribution exceptionnelle sera versé le 15 mai 2018, puisqu’en effet les entreprises concernées devront acquitter au plus tard le 20 décembre 2017 95% des montants des contributions exceptionnelles estimées au titre de l’exercice considéré.

    C’est cependant à notre connaissance la première fois qu’en France est institué, en cours d’exercice, une surtaxation venant frapper lourdement les très grandes entreprises, en les obligeant à acquitter immédiatement un acompte de … 95% des sommes dues l’année suivante.

    Mais le plus étonnant dans toute cette saga particulièrement exceptionnelle, vient du fait que cette rétroactivité semble clairement mettre à nouveau l’Etat français en danger.

    En effet, comme nous l’avons rappelé récemment, le recours systématique aux lois fiscales rétroactives constitue une pratique déloyale, sanctionnée désormais régulièrement tant par le Juge National que par le Juge Européen, car violant les principes de sécurité juridique et d’espérance légitime.

    Considérant dès lors les termes de l’article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, il nous semble assez pertinent de considérer que cette contribution exceptionnelle, certes à régler au 15 mai 2018, mais dont le montant doit faire l’objet d’une avance de 95%, constitue pour les entreprises concernées une atteinte à leurs droits.

    En d’autres termes, cette double contribution exceptionnelle a pour origine l’inconstitutionnalité d’un texte fiscal, mais elle porte en elle le germe également manifeste d’une nouvelle inconstitutionnalité…

    Affaire à suivre donc.

    Contact :

     Bruno Belouis

  • Publié le 15 November 2017

    L'espérance légitime? Une nouvelle arme contentieuse

    QUAND LA RÉTROACTIVITÉ D’UNE LOI FISCALE COÛTE 366 MILLIONS D’EUROS À L’ÉTAT

    Comme nous l’avons récemment écrit, le recours systématique aux lois fiscales rétroactives constitue l’une des pratiques déloyales les plus critiquées par les entreprises, et dans une moindre mesure par les particuliers, car elles violent les principes de sécurité juridique et d’espérance légitime.

    Le Conseil d’Etat dans sa décision du 25 octobre 2017 vient à nouveau durement sanctionner l’Etat français pour ses pratiques irrégulières, dénoncées par les avocats fiscalistes depuis des décennies.

    1. LES PRINCIPES EN LA MATIERE

    Aux termes de l’article 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales « toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. Les dispositions précédentes ne portent pas atteintes au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu’ils jugent nécessaires pour … assurer le paiement des impôts … 

    Ainsi lorsqu’une loi fiscale rétroactive vient violer le principe de sécurité juridique, celle-ci peut, par la remise en cause de l’avantage ou des règles fixées initialement, porter gravement atteinte aux espoirs légitimes des contribuables, entreprises et particuliers.

    Car, selon la jurisprudence des juges européens, l’espérance légitime d’obtenir une somme d’argent, ou de ne pas supporter une charge en fonction d’un engagement déterminé sur la base d’une loi existante, doit être regardée comme un bien.

    Le législateur peut cependant s’écarter de ces principes, pour autant qu’il puisse être démontré l’existence d’un motif suffisant d’intérêt général justifiant l’atteinte directe portée au droit des contribuables.

    En d’autres termes, plus prosaïquement, chaque Etat doit agir conformément au respect de la parole donnée et ne peut, sans en supporter les conséquences, supprimer rétroactivement au gré des circonstances les bénéfices d’une mesure fiscale, à moins d’en justifier de façon très précise sous le contrôle du juge.

    Depuis fort longtemps, sauf principalement en France, la sécurité juridique et la confiance légitime ont été reconnues comme des principes constitutionnels dans la plupart des différents Etats de l’Union Européenne.

    La Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) a en effet dès 1962, s’inspirant du droit allemand, reconnu le principe de sécurité juridique comme un des principe général du droit communautaire faisant partie de l’ordre juridique communautaire (CJCE arrêt du 6 avril 1962, BOSCH).

    La Cour européenne des droits de l’homme est intervenue plus tard sur ce sujet, et ce n’est qu’en 1979 qu’elle a reconnu le principe de sécurité juridique comme « nécessairement inhérent au droit de la convention comme au droit communautaire » dans sa décision MARCKX du 13 juin 1979.

    Elle a par la suite reconnu également le principe de confiance légitime dans sa décision LYKOUREZOS du 15 juin 2006, confirmée par sa décision DEBAR le 4 janvier 2012.

    En France, le Conseil d’Etat a progressivement fait évoluer sa jurisprudence pour tenir compte du principe de sécurité juridique et sanctionner les lois fiscales rétroactives par leur violation déloyale de ce principe.

    Et bien entendu, il a progressivement appliqué la jurisprudence précitée de la Cour de Justice de l’Union Européenne, devenue entretemps Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE).

    La reconnaissance du principe de sécurité juridique a été en effet actée par l’arrêt d’assemblée du 24 mars 2006, KPMG.

    La reconnaissance de la notion d’espérance légitime a été opérée par le Conseil d’Etat plus tard en 2008 dans sa décision GETECOM, du 19 novembre 2008.

    Cet arrêt a été confirmé par la suite par l’arrêt PEUGEOT CITROEN du 21 octobre 2011, malgré une perte de recette budgétaire, invoquée par Bercy, évaluée à plus de 100 millions d’euros.

    Enfin, par une décision du 9 mai 2012, EPI, la Haute Assemblée a annulé les effets d’une loi fiscale portant une petite « rétroactivité », au nom de l’espérance légitime.

    Au cas particulier, il s’agissait de la loi du 30 décembre 1997 instituant un crédit d’impôt pour la création d’emplois et supprimée à peine deux ans plus tard par la loi de finances du 30 décembre 1999 pour l’année 2000… (sic !)

    Enfin, la Cour de Cassation dans sa décision du 8 février 2011 a considéré que « le principe de la sécurité juridique impose au Juge qu’il modifie sa jurisprudence jusque-là constante, de motiver sa décision à cet égard, en expliquant précisément et de manière suffisamment détaillée les raisons de ce changement ».

    De son côté, le Conseil Constitutionnel a longtemps dénié toutes valeurs aux principes de sécurité juridique et de confiance légitime. Toutefois, après avoir validé dans ses décisions de décembre 2012 des dispositions emportant une « petite rétroactivité » fiscale, dans sa décision du 19 décembre 2013 le Conseil a reconnu, tardivement, une protection constitutionnelle non seulement des « situations légalement acquises » mais également des « effets pouvant légitimement être attendus de telles situations ».

    1. L’ARRET VIVENDI DU 25 OCTOBRE 2017

    Le Ministre de l’Economie et des Finances avait délivré au profit de la société VIVENDI le 22 août 2004 un agrément pour une durée de cinq ans lui permettant de bénéficier du régime du bénéfice mondial consolidé, prévu alors par les dispositions en vigueur sous l’article 209 quinquiès du Code Général des Impôts.

    Cet agrément a été renouvelé par une décision du 13 mars 2009 pour la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011. Par conséquent la société VIVENDI avait souscrit normalement le 30 novembre 2012 une déclaration de bénéfice mondial consolidé au titre de l’exercice clos au 31 décembre 2011 et demandé, comme la loi le prévoyait, la restitution de sa créance sur le Trésor d’un montant de 366 millions d’euros.

    Cette demande a toutefois été rejetée par l’administration fiscale, aux motifs de la loi du 19 septembre 2011, laquelle avait limité le bénéfice de ce régime au bénéfice réalisé au titre « des exercices clos avant le 6 septembre 2011. »

    Le Tribunal Administratif de Montreuil dans son jugement du 6 octobre 2014, et la Cour Administrative d’Appel de Versailles dans son arrêt du 5 juillet 2016 ont néanmoins confirmé la position de la société VIVENDI et ordonné à l’Etat la restitution de la somme de ces 366 millions d’euros.

    Et la Haute Assemblée a fait droit à la position de la société VIVENDI, laquelle considérait que l’agrément délivré entraînait l’existence à son profit d’une espérance légitime devant être regardée comme un bien au sens des dispositions de l’article 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

    Le Conseil d’Etat par ailleurs a considéré que les arguments timidement présentés par le Ministre sur l’existence de motifs d’intérêt général susceptible de justifier l’atteinte ainsi portée aux droits patrimoniaux de la société VIVENDI étaient non démontrés.

    C’est donc dans ces conditions que l’atteinte portée par l’article 3 de la Loi du 19 septembre 2011 à l’espérance légitime de la société VIVENDI amène l’Etat à lui reverser la somme de 366 millions d’euros.

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    Un Etat moderne, soucieux de la lisibilité du cadre juridique qu’il offre aux acteurs privés, doit nécessairement prendre en compte dans ses décisions les principes de sécurité juridique et de confiance légitime.

    A défaut, il met ces acteurs privés dans une situation de confusion générale, évidemment peu propice au fonctionnement de l’économie et à la pérennité des entreprises, et donc de l’emploi.

    Sur ce sujet, comme bien d’autres malheureusement, la France est très en retard sur ses partenaires européens et elle est régulièrement sanctionnée par les juridictions européennes et nationales, ces sanctions légitimes s’accompagnant d’un coût considérable pour les finances publiques.

    Il est donc grand temps de revoir en profondeur ce système en prenant en compte ces principes désormais constitutionnels.

    Car pour reprendre les mots de Jean Marc SAUVE, Vice-Président du Conseil d’Etat à l’ouverture d’un colloque organisé le 21 novembre 2014 sur l’entreprise et la sécurité juridique, « les exigences de sécurité juridique et de confiance légitime sont devenues en seulement une décennie le moteur le plus puissant et la perspective la plus stimulante de rénovation de notre droit public ».

     

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    Contact :

     Bruno Belouis

  • Publié le 15 November 2017

    L'AFA publie la charte des droits et devoirs

    L’AFA publie la Charte des Droits et Devoirs des parties prenantes au contrôle

    L’Agence Française Anticorruption (AFA) vient de publier une charte qui a principalement pour objet d’informer sur les pratiques d’usage dans le cadre des contrôles qu’elle a pour mission d’effectuer.

    Dans son introduction, l’AFA rappelle que les personnes publiques et privées répondant à certains critères ont une obligation légale de mise en place d’un plan de prévention en matière de lutte contre la corruption et le trafic d’influence.

    Elle ajoute que le législateur lui a donné pour mission de contrôler le respect de cette obligation.

    L’AFA y rappelle que la décision de contrôler une entreprise appartient à son Directeur, que les contrôles peuvent également être effectués à la demande :

    • du Président de la Haute Autorité pour la Transparence de la Vie Publique ;
    • du Premier Ministre ;
    • des Ministres ;

    mais qu’ils peuvent aussi faire suite à un signalement transmis à l’Agence par une association dans les conditions prévues à l’article 2-23 du code de procédure pénale relatif à la possibilité, aux associations agréées déclarées depuis au moins cinq ans se proposant par leurs statuts de lutter contre la corruption, de se constituer partie civile.

    L’objet de ce contrôle est pour l’AFA de vérifier la qualité et l’efficacité du dispositif de prévention et de détection de la corruption mis en place.

    Trois phases sont évoquées dans ce document :

     

    1. La première phase est celle du contrôle.

     

    Les dirigeants de l’entité contrôlée doivent être informés par lettre recommandée avec accusé de réception du contrôle dont ils font l’objet.

    Ce contrôle commence, en principe, par un contrôle sur pièces, dans le cadre duquel les agents de l’AFA se font communiquer sur leur demande tout document « professionnel quel qu’en soit le support ou toute information utile par les représentants de l’entité contrôlée ».

    A ce contrôle sur pièces peut succéder un contrôle sur place, lequel peut même être mené avant toute autre diligence « si des circonstances particulières le justifient ».

    La date du premier rendez-vous du contrôle sur place doit être indiquée dans l’avis de contrôle adressé au dirigeant de l’entité concernée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

    Les agents de l’AFA pourront faire une copie sur place des documents découverts, qu’ils s’agissent d’originaux ou de copies.

     

    1. La deuxième phase est celle de l’envoi du rapport de contrôle

    Ce rapport contient les observations de l’AFA concernant l’existence et la qualité du dispositif de prévention et de détection de la corruption et du trafic d’influence.

    En cas d’absence de manquement, le directeur de l’AFA adresse à l’entité contrôlée d’éventuelles recommandations en vue d’une amélioration des procédures, à laquelle l’entité peut transmettre ses observations dans un délai de deux mois.

    En cas de manquement constaté, le directeur de l’AFA met en demeure l’entité contrôlée de présenter ses observations écrites.

    Le directeur de l’AFA peut ensuite, notamment, décider :

    • de délivrer un avertissement notifié par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ;
    • de saisir la Commission des sanctions.
    1. La troisième phase éventuelle est donc celle qui pourra se dérouler devant la Commission des sanctions

    Celle-ci est composée de deux conseillers d’Etat, de deux conseillers à la Cour de Cassation et de conseillers maîtres à la Cour des Comptes.

    Avant la tenue de l’audience, le Président de la Commission des sanctions transmet au dirigeant de l’entité concernée l’avis du Directeur de l’AFA et l’invite à faire valoir ses observations écrites dans un délai de deux mois.

    Lors de l’audience publique, la personne mise en cause peut se faire assister par le Conseil de son choix.

    Après avoir délibéré, la Commission des sanctions peut :

    • enjoindre à l’entité contrôlée et à ses représentants d’adapter les procédures de conformité dans un délai qu’elle fixe et qui ne peut excéder trois ans ;
    • prononcer une sanction pécuniaire dont le montant ne peut excéder 200.000 euros pour les personnes physiques et un million d’euros pour les personnes morale.

     

    Après avoir exposé ces trois phases, l’AFA aborde ce qu’elle appelle les « droits et devoirs des parties prenantes au contrôle des acteurs économiques ».

    L’AFA y indique notamment qu’elle dispose d’un droit de se faire communiquer tout renseignement ou document.

    Cette demande de communication peut concerner, selon l’AFA, dans une acception extrêmement large, « tout document relatif à la situation de l’entité contrôlée et à toute opération qu’elle pratique, quel qu’en soit le support ».

    L’AFA précise également que ses agents peuvent mener des entretiens avec toute personne dont le concours leur paraît nécessaire pour mener à bien les opérations de contrôle tels que les fournisseurs, prestataires de services, clients et intermédiaires.

    Dans son document, l’AFA rappelle qu’en l’application de l’article 17-IVè de la loi du 9 décembre 2016, toute « mesure destinée à faire échec des fonctions des agents de l’AFA constitue un délit passible d’une amende de 30.000 euros ».

    * * *

    Les premiers contrôles viennent d’être lancés par l’AFA.

    Ils seront l’occasion de vérifier les conditions dans lesquelles pourront, dans le cadre de ces contrôles, s’exercer les droits de la défense (assistance d’un avocat lors des auditions notamment, respect du contradictoire, notification des griefs dès la phase d’enquête en cas de signalement, respect du secret des affaires).

    Contact :  Cédric Putigny-Ravet

     

  • Publié le 17 November 2017

    La réponse pénale au détournement de clientèle

    Les cas dans lesquels le salarié d’une entreprise décide de quitter son empoyeur pour lancer une activité concurrente à la sienne sont fréquents.

    Si les clients de son ancien employeur le rejoignent pour la qualité de ses prestations ou les innovations techniques qu’il peut proposer, son ancien employeur n’aura aucun moyen juridique de s’y opposer.

    Si en revanche, cet employé use de moyens déloyaux, une action sur le fondement de la concurrence déloyale pourra être engagée contre celui-ci- devant les juridictions compétentes.

    En effet, est constitutif d’acte de concurrence déloyale le démarchage fautif de l’ancien employeur, notamment par l’utilisation sans droit du fichier clients.

    Dans un arrêt du 22 mars 2017 (n° 15-85929), la chambre criminelle de la Cour de Cassation a rappelé les conditions dans lesquelles de tels actes peuvent être constitutifs d’une infraction pénale, et notamment du délit d’abus de confiance prévu et réprimé à l’article 314-1 du code pénal.

    La Cour y rappelle que constitue un abus de confiance le fait, pour une personne, qui a été destinataire, en tant que salarié d’une société, d’informations relatives à la clientèle de celle-ci, de les utiliser par des procédés déloyaux dans le but d’attirer une partie de cette clientèle vers une autre société.

    Pour être coupable, le salarié doit donc avoir utilisé ces informations par des procédés déloyaux.

    Dans le cas d’espèce, le prévenu qui n’avait pas attendu la rupture effective de son contrat de travail pour créer sa société, la présentant comme remplaçant celle de son ancien employeur après fusion, avait sollicité une partie importante de la clientèle de son ancien employeur afin qu’elle rejoigne cette structure.

    Ces procédés ont été considérés comme constitutifs de l’élément matériel du délit d’abus de confiance, peu importe l’absence de détournement préalable de fichier électronique ou de tout autre support écrit.

    La Cour ajoute une seconde condition : l’ex-salarié doit avoir utilisé les informations sur la clientèle de son ancien employeur dans le but d’attirer une partie de cette clientèle vers une autre entreprise. Si cette condition peut paraître évidente, la formule utilisée par la Cour de Cassation doit conduire à considérer que la cession par un salarié d’informations sur la clientèle de son employeur à un concurrent pourrait être également qualifiée d’abus de confiance.

    Cet arrêt nous rappelle qu’un employeur victime d’un détournement de clientèle par un ancien salarié usant de procédés déloyaux pourra donner lieu, selon les situations, soit à une action en responsabilité devant le Tribunal de Commerce, soit à une plainte du chef d’abus de confiance auprès du Procureur de la République compétent.

    La meilleure solution reste toutefois de tenter de prévenir la survenance de telles situations en insérant une clause de non-concurrence au contrat de travail des salariés potentiellement concernés.

    Contact :  Cédric Putigny-Ravet

  • Publié le 15 November 2017

    Grosses dépenses en vue pour Bercy et les contribuables

    GROSSES DEPENSES EN VUE POUR BERCY … ET LES CONTRIBUABLES

    LES CONTRIBUABLES ET LE PRINCIPE DE SECURITE JURIDIQUE

    Les Experts de Bercy ont-ils commis de graves erreurs en maintenant en 2012 une nouvelle taxe sur les dividendes mise en place par le Premier Gouvernement de Monsieur HOLLANDE sur un amendement déposé par le Rapporteur Général de la Commission des Finances de l’Assemblée Nationale, Monsieur Christian ECKERT, malgré les critiques immédiates portées contre celle-ci ?

    Il est en effet assez surprenant, alors que la Cour de Justice de l’Union Européenne venait de déclarer contraire au droit européen une retenue à la source sur les dividendes versés à des OPCVM étrangers en mai 2012, que le vote de ce texte ait pu avoir lieu.

    Toujours est-il aujourd’hui, après la décision de la Cour de Justice de l’UE le 17 mai 2017, que la « note » est très lourde pour la France. Laquelle doit aujourd’hui faire face à des remboursements s’élevant à plus de 10 milliards d’euros, ce que le Ministre de l’Economie Monsieur Bruno LE MAIRE, qualifie de « scandale d’Etat ».

    Mais un malheur dit-on n’arrive jamais seul et c’est cette fois-ci le Conseil d’Etat dans sa décision du 25 octobre 2017 qui vient une nouvelle fois sanctionner l’Etat français. En le condamnant à rembourser à la société VIVENDI la somme de 366 millions d’euros pour violation du principe de l’espérance légitime au sens de l’article 1er du 1er protocole additionnel à la Convention Européenne des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales.

    Nous reviendrons très prochainement sur cette décision laquelle montre à nouveau que la pratique courante et systématique des lois fiscales rétroactives peut coûter fort cher à l’Etat, car ces pratiques déloyales violent un des principes essentiels de la Convention Européenne susvisée, qui concerne non seulement les entreprises, mais bien entendu tous les contribuables.

    Contact :

     Bruno Belouis

  • Publié le 15 November 2017

    L’AFA publie ses projets de recommandations

    L’Agence Française Anticorruption (AFA) publie ses projets de recommandations … et lance ses premiers contrôles

    L’Agence Française Anticorruption (AFA) créée par la Loi dite « SAPIN II » du 9 décembre 2016 a, notamment, pour mission de contrôler le respect par les entreprises[1] de l’obligation à laquelle elles sont astreintes depuis le 1er juin 2017 de mettre en place un plan anticorruption.

    Pour les aider dans l’élaboration de ce plan, celle-ci a, le 4 octobre 2017, publié ses premiers projets de recommandations, relatifs à la cartographie des risques, au code de conduite et au dispositif d’alerte interne.

    Une seconde partie de recommandations sera rendue publique au mois de novembre et portera sur les procédures d’évaluation des tiers, les procédures de contrôle comptable, la mise en place des dispositifs de formation, le contrôle et l’évaluation des mesures anticorruption mises en œuvre.

    Ces recommandations consistent en des projets qui sont soumis à une grande consultation publique.

    Des recommandations définitives seront, ensuite, rédigées par l’AFA et publiées au journal officiel.

    Que faire en attendant ?

    La réponse a également été donnée par l’AFA

    En effet, quelques jours après la publication de ces projets de recommandations, le Directeur de l’AFA, Monsieur Charles DUCHAINE, signait les lettres de mission désignant les premières entreprises faisant l’objet d’un contrôle du respect de la mise en œuvre du programme anticorruption.

    Si la loi est applicable depuis le 1er juin 2017, il semblait acquis que les contrôles ne commenceraient qu’en 2018.

    Il n’en est rien.

    L’élaboration d’un plan anticorruption pour les entreprises qui n’en seraient pas encore dotées ne saurait donc attendre la publication des recommandations définitives.

    Celui-ci étant, par nature, évolutif, il pourra, le cas échéant, être adapté aux préconisations de l’AFA.

     

     

    [1] De plus de 500 salariés et dont le CA est supérieur à 100 M €

     

    Contact :  Cédric Putigny-Ravet

  • Publié le 14 November 2017

    Le Conseil Constitutionnel, protecteur des contribuables

    QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITE : NOUVELLE DECISION FAVORABLE AU CONTRIBUABLE

     

    Dans le cadre de la réforme de l’impôt sur le revenu par la Loi de Finances pour 2006 l’abattement forfaitaire de 20% réservé jusqu’alors aux traitements salaires et pensions a été brutalement supprimé, ce qui a entrainé à l’époque une forte augmentation de l’impôt sur le revenu dû par la plupart des contribuables percevant ce type de revenu.

    Mais, sous prétexte du principe d’égalité devant l’impôt, en réalité pour accroitre, sans le dire, la pression fiscale sur les titulaires d’autres revenus, les parlementaires ont décidé l’application d’une majoration de 25% applicable à certains revenus de capitaux mobiliers.

    Essentiellement la catégorie dénommée « Revenus distribués » telle que définie aux articles 109 du CGI, 111 C du CGI et 123 bis du CGI, ce dernier article visant les revenus réalisés par l’intermédiaire de structures établies dans des Etats ou territoires situés hors de France et soumises à un régime fiscal privilégié au sens de l’article 238 A du CGI.

    Cette majoration de 25% permettant une imposition d’une somme ne correspondant pas à la réalité, a également été appliquée à l’ensemble des prélèvements sociaux, puisque leur assiette est définie par référence aux règles posées en matière d’impôt sur le revenu.

    Par deux requêtes séparées, sous forme de QPC, le Conseil Constitutionnel a récemment été saisi de la question de la conformité à la constitution (QPC) des nouvelles dispositions d’imposition des revenus visées par l’article 109 du CGI et dans une autre requête par l’article 123 bis du CGI combinées avec des dispositions de l’article L 132-6 du Code de la Sécurité Sociale (CSS).

    Ces deux requêtes ont été transmises au Conseil Constitutionnel, le Conseil d’Etat considérant que celles-ci présentaient un caractère sérieux au regard des principes d’égalité devant la loi et devant les charges publiques.

    Et très logiquement, le Conseil Constitutionnel, comme il l’avait déjà fait dans sa décision du 10 février 2017 pour les revenus visés à l’article 111 C du CGI, a fait droit aux deux requêtes présentées par les contribuables.

    Le Conseil Constitutionnel a tout d’abord relevé que cette réforme de 2016 avait eu « pour effet d’assujettir le contribuable à une imposition dont l’assiette inclus des revenus dont il n’a pas disposé ».

    Cependant, il a également rappelé qu’en ce qui concernait le barème de l’impôt sur le revenu, la majoration appliquée à certains revenus professionnels était concomitante à la suppression et à l’intégration dans le barème de l’impôt sur le revenu de l’abattement de 20% dont bénéficiaient certains redevables de cet impôt, ceci afin de maintenir un niveau d’imposition équivalent.

    Toutefois, rappelle le Conseil, « il ressort des travaux préparatoires de cette dernière Loi que, pour l’établissement des contributions sociales, cette majoration de l’assiette des revenus en cause n’est justifiée ni par une telle contrepartie, ni par l’objectif de valeur constitutionnelle de lutte contre la fraude et l’évasion fiscale, ni par aucun autre motif. »

    Et donc très logiquement, le Conseil Constitutionnel a donc conclu « pour les mêmes motifs que ceux énoncés aux paragraphes 9 à 12 de la décision du 10 février 2017, les dispositions contestées ne sauraient, sans méconnaître le principe d’égalité devant les charges publiques, être interprétées comme permettant l’application du coefficient multiplicateur de 1,25 prévu au 1er alinéa du 7 de l’article 158 du CGI pour l’établissement des contributions sociales assises sur les bénéfices ou revenus mentionnés au 2ème de ce même 7. »

    Il en résulte donc désormais une différence de traitement entre ces revenus dits « distribués ». Pour leur imposition au barème de l’impôt sur le revenu, ils sont majorés de 25% ce qui est parfaitement inéquitable. Tandis que les mêmes revenus, ce qui est cette fois-ci équitable, ne peuvent être majorés de 25% pour le calcul des contributions sociales.

    Une nouvelle fois le Conseil Constitutionnel se pose donc en défenseur actif des droits des contribuables, et plus généralement des grands principes constitutionnels, protecteurs des libertés individuelles.

    Les sages constitutionnels vont d’ailleurs à l’évidence devoir analyser au regard de ces grands principes la constitutionnalité de l’article de la Loi de Finances pour 2018 créant l’impôt sur la fortune immobilière (IFI).

    Probablement sous l’angle suivant : Ce nouvel impôt est-il conforme aux principes d’égalité devant la loi ou d’égalité devant les charges publiques visés par les articles 6 et 13 de la Déclaration des droits de l’homme de 1789 ?

    Dans la mesure où cet impôt crée clairement une inégalité d’un côté entre les détenteurs d’une fortune sous forme mobilière et les détenteurs d’une fortune sous forme immobilière, ceux-ci étant par ailleurs soumis à un impôt élevé, avec un rendement très faible, voire nul s’il s’agit de résidences secondaires.

    On peut donc penser que ce projet de loi a relativement peu de chance d’aboutir en l’état, tel que défini du moins au moment de la présentation du budget pour 2018.

    Le Conseil Constitutionnel ne va donc pas manquer de travail, loin s’en faut d’ici la fin de l’année …

    Contact : Bruno Belouis

  • Publié le 15 November 2017

    L'examen de comptabilité : réel piège pour les entreprises

     

    LE NOUVEAU TYPE DE CONTROLE FISCAL INTITULÉ

    «L' EXAMEN DE COMPTABILITÉ »

    COMMENTÉ AU BOFIP LE 5 OCTOBRE 2017

     

    La Loi de Finances rectificative pour 2016, définitivement adoptée le 22 décembre 2016 constitue un réel « Jeudi noir » pour les entreprises françaises.

    Les pouvoirs de l’Administration ont en effet par ce texte été considérablement renforcés par l’adoption de nombreuses mesures en matière de contrôle fiscal.

    Et plutôt que d’orienter ces contrôles vers la réelle évasion internationale, le dernier gouvernement de la précédente législature a choisi une nouvelle fois comme cible les entreprises françaises, comme si elles n’étaient pas déjà suffisamment encadrées par des normes administratives de plus en plus contraignantes.

    Ce texte prévoit ainsi notamment :

    - Un renforcement très important des contraintes pesant sur les entreprises dans la mise en œuvre du contrôle des comptabilités informatisées,

    - Une quasi procédure de vérification dans le traitement des demandes de remboursement de crédit de TVA, ce qui a conduit à un retardement considérable des remboursements de l’Etat aux entreprises,

    - La création d’un pouvoir d’audition dérogatoire aux droits de la défense, étendu en matière de fraude internationale,

    - et une procédure nouvelle et très particulière de contrôle fiscal à distance dénommée « Examen de comptabilité », réservée au contrôle des comptabilités informatisées.

    Le contrôle fiscal en France, dans sa version moderne, a été en grande partie codifié dans les années 70, avec une refonte importante en 1986, avec les Lois dites « AICARDI ».

    En matière de vérification de comptabilité, on peut considérer que les relations avec l’Administration fiscale étaient équilibrées au moins jusqu’en 1986, les Lois AICARDI ayant renforcé, à bon escient, les garanties des contribuables, en ajustant celles-ci par rapport aux prérogatives de l’Administration fiscale dans sa nécessaire mission à elle confiée.

    Malheureusement par la suite les choses se sont dégradées, notamment avec l’arrivée d’une procédure très déséquilibrée mise en place par l’Administration fiscale en 1991 dans le cadre, déjà, des contrôles des comptabilités informatisées.

    Il faut en effet bien comprendre que la garantie essentielle dont bénéficie par la loi une entreprise à l’occasion de sa vérification de comptabilité sur place est son droit à un débat oral et contradictoire avec le vérificateur, dans ses locaux, en pouvant se faire assister par un avocat fiscaliste de son choix.

    La Charte du contribuable mise en place par Monsieur Jean François COPE, alors Ministre Délégué au Budget, ne dit pas autre chose.

    Après avoir posé comme principe que l’Administration fiscale a une obligation de loyauté envers les entreprises, en appliquant « les textes fiscaux avec discernement et en appréciant les situations avec impartialité, réalisme et cohérence » le Ministre a fixé comme dogme que « le vérificateur tient compte des réalités de l’entreprise pour arrêter avec l’accord du chef d’entreprise, le calendrier des interventions. Un dialogue constructif doit s’instaurer tout au long du contrôle ; le vérificateur a une démarche transparente et pédagogique à l’égard du contribuable : celui-ci n’est pas « tenu à l’écart », il est impliqué dans les opérations. »

    Ces principes essentiels permettaient d’assurer le nécessaire équilibre entre les droits de l’entreprise vérifiée, entreprise qui doit être respectée en tant que telle et considérée par principe comme de bonne foi, et ceux de l’Administration fiscale, dans ses missions de contrôles, aux moyens d’outils qu’elle doit évidemment nécessairement adapter en fonction de l’évolution de certains comportements.

    La nouvelle procédure inventée par l’Administration dite « examen de comptabilité » rompt brutalement avec la pratique du contrôle fiscal telle que nous la connaissions depuis une quarantaine d’années, avec un risque majeur pour les entreprises.

    Sous couvert en effet d’une volonté louable de rendre les procédures de contrôle moins chronophages et moins intrusives, l’Administration fiscale a donc décidé sans aucune concertation avec les représentants des entreprises de mettre en place un contrôle fiscal de 3ème type, pratiqué dans le bureau du vérificateur, et par conséquent totalement décorrélé de la garantie essentielle du principe du débat oral et contradictoire.

    Concrètement, comment va fonctionner cette procédure de contrôle fiscal à distance ?

    Cette nouvelle procédure de contrôle fiscal est définie par l’article L 13 G du LPF, lequel dispose que « dans les conditions prévues au présent livre, les agents de l’Administration peuvent, lorsque des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables tiennent leur comptabilité au moyen de systèmes informatisés, examiner cette comptabilité sans se rendre sur place. »

    En clair donc, l’Administration peut désormais réaliser du bureau du vérificateur des opérations de contrôle portant sur la comptabilité d’une entreprise, sans avoir à se déplacer dans les locaux de cette dernière. Ni par conséquent se faire exposer les conditions dans lesquelles fonctionne concrètement cette entreprise, et le processus de traitement des données comptables en interne, lesquelles aboutissent à l’élaboration de la liasse fiscale annuelle.

    Schématiquement, les modalités de l’examen de comptabilité seront les suivantes :

    - Dans les 10 jours suivants la réception de l’avis d’examen de comptabilité, l’entreprise doit adresser à l’Administration sous forme dématérialisée une copie du fichier de ses écritures comptables conforme aux normes prévues par l’article L 47 A du LPF.

    Cet avis doit préciser la période faisant l’objet du contrôle et la possibilité pour le contribuable de se faire assister par un conseil de son choix.

    - L’Administration peut alors effectuer des tris et des classements ainsi que tous traitements lui permettant de s’assurer de la concordance entre les écritures comptables et les déclarations fiscales de l’entreprise.

    - A l’issue de l’examen de comptabilité « un point téléphonique » (sic) doit être fait avec l’entreprise, préalablement à l’envoi de la Proposition de Rectification.

    Si le contribuable demande à être reçu, cet échange aura lieu alors dans les locaux de l’Administration.

    - Enfin, au plus tard, six mois après la réception de la copie des fichiers, l’Administration doit envoyer au contribuable une Proposition de Rectification ou doit l’informer de l’absence de rectification.

    Dans ses commentaires, l’Administration précise cependant deux points importants.

    Lorsque l’entreprise ne peut initialement, à réception de l’avis d’examen de comptabilité adresser dans les 15 jours de la réception de cet avis la copie des fichiers des écritures comptables, l’examen de comptabilité est alors annulé et l’Administration garde la possibilité d’adresser au contribuable un avis de vérification de comptabilité sur place.

    L’Administration fiscale précise également dans son commentaire que cet examen de comptabilité « ne doit pas avoir pour effet de priver le contribuable de la possibilité d’avoir un débat oral et contradictoire avec le service de contrôle. Ce dernier ne saurait en effet se contenter de la seule exploitation de la comptabilité. Il devra engager un dialogue constructif avec le contribuable. Il aura nécessairement des questions à lui poser pour comprendre les écritures comptables et recueillir les informations utiles à la procédure. »

    Cette nouvelle procédure est donc très atypique par rapport aux principes fondant précédemment le contrôle fiscal, lequel reposait sur un dialogue oral et contradictoire sur place, dans l’entreprise. Et ceci sous le contrôle scrupuleux du Juge de l’Impôt en cas de contentieux ultérieur.

    Cette nouvelle procédure ne présente par ailleurs aucun avantage pour les entreprises, contrairement à ce que soutenait l’Administration devant l’Assemblée Nationale au moment du vote de cette disposition très atypique.

    Car par définition une entreprise sait parfaitement qu’elle peut faire l’objet d’une vérification de comptabilité, et son intérêt est d’accueillir dans ses locaux le vérificateur pour organiser dès l’origine un dialogue constructif avec lui, voir lui faire part des difficultés auxquelles elle a été confrontée. Et non pas de « courir » après lui pour tenter d’obtenir dans ses bureaux un éclaircissement sur le contenu et les orientations de son contrôle qu’il mène seul dans son bureau, sans aucune concertation avec l’entreprise vérifiée.

    Laisser le vérificateur seul, dans son bureau, procéder à l’examen de la comptabilité présente en effet à l’évidence des risques d’incompréhension, tant du côté de l’Administration fiscale que du côté de l’entreprise vérifiée.

    Et si nos craintes sont malheureusement fondées, il est clair que nous allons assister les prochaines années à une véritable « explosion » du contentieux fiscal.

    Contact : Bruno Belouis

  • Publié le 15 November 2017

    Fermeture de la cellule des repentis fiscaux

    C’est officiel ! Dans un communiqué du 15 septembre dernier, le Ministre de l’Action et des Comptes Publics, Gérard DARMANIN a annoncé que le gouvernement avait décidé de fermer cette cellule le 31 décembre 2017.

    Le Service de Traitement des Déclarations Rectificatives - STDR - avait été créé en juin 2013, dans le cadre de la circulaire Cazeneuve, laquelle permettait aux personnes physiques détenant des avoirs non déclarés à l’étranger de mettre en conformité leur situation fiscale.

    Comme l’a rappelé le Ministre, « Le principe de fonctionnement du STDR est de traiter, dans le strict respect du droit en vigueur et en totale transparence des règles appliquées, les déclarations rectificatives adressées par des contribuables. Aucune forme d’indulgence n’est négociée en coulisse, la règle est la même pour tous ces contribuables. »

    C’est exactement ainsi qu’a fonctionné le STDR depuis sa création, et c’est sans doute pour cette raison que plus de 50.000 contribuables ont fait confiance à ce service en révélant spontanément leurs avoirs non déclarés en France.

    Cette cellule a ainsi permis de régulariser 32 milliards d’euros d’avoirs inconnus du fisc français, engendrant pour l’Etat français 7,8 milliards d’euros de recettes budgétaires supplémentaires.

    La fermeture de cette cellule avait d’ailleurs déjà été envisagée en 2016 par le précédent Ministre dans la mesure où effectivement au 1er janvier 2018 le mécanisme d’échange automatique d’informations relatif aux comptes bancaires concernera plus de 90 pays et par conséquent, comme le souligne Monsieur DARMANIN « permettra à la France d’avoir des moyens puissants pour détecter les fraudeurs ».

    En pratique et en conséquence, il est clair que désormais ceux qui resteraient à se poser, malgré ce changement total de paradigme, des questions sur ce sujet n’ont guère d’autre choix que celui de déposer avant le 31 décembre 2017 leur dossier, avec cependant la précision suivante très importante.

    Le gouvernement a en effet indiqué que seuls les dossiers complets accompagnés des déclarations rectificatives liées à la révélation de ces avoirs à l’étranger et des paiements correspondants déposés avant le 31 décembre 2017 pourront bénéficier des conditions de régularisation de cette procédure.

    Ainsi les déclarations rectificatives déposées à compter de 2018 seront traitées sans remise de pénalités.

    Compte tenu des délais pour obtenir la documentation bancaire nécessaire à cette procédure de révélation spontanée, il est plus qu’évident que les contribuables qui décident de révéler aujourd’hui leur situation doivent le faire dans les tous meilleurs délais.

    Contact : Bruno Belouis

  • Publié le 15 November 2017

    Contrat industriel à long terme incertitude sur le plan fiscal

    Contrat industriel à long terme : avis de grande incertitude sur le plan fiscal

    Selon le Plan Comptable Général (article 622-1) un contrat à long terme s’entend d’un contrat :

    - d’une durée généralement longue,

    - spécialement conclu dans le cadre d’un projet unique, portant sur la construction ou la réalisation d’un ensemble de biens ou services fréquemment complexes, ou le cas échéant la participation en cas de sous-traitant à la réalisation de tels biens ou services,

    - et dont l’exécution s’étend sur au moins deux exercices comptables.

    Selon la doctrine comptable, en particulier l’avis du Conseil National de la Comptabilité du 23 septembre 1999, laquelle vient préciser la notion de complexité et la notion de construction ou réalisation d’un ensemble de biens ou de services complexes, un tel contrat peut être comptabilisé selon deux méthodes :

    la méthode de l’avancement,

    - la méthode à l’achèvement.

    Bien évidemment, la première méthode contribue à donner de l’entreprise une situation plus exacte que celle de l’achèvement, et c’est la raison pour laquelle suivant l’article 622 – 7 du PCG elle est considérée comme préférentielle et son option est irréversible.

    Sur le plan fiscal, cette méthode, plus conforme à la réalité économique, est autorisée par l’Administration pour les entreprises du BTP et les entreprises de constructions navales.

    Par conséquent les choses semblaient claires, du moins elles l’étaient jusqu’à la décision du Tribunal Administratif de Montreuil en date du 13 avril 2015.

    En l’espèce, la société SOFINEL avait conclu deux contrats relatifs à des travaux d’ingénierie portant sur deux centrales nucléaires.

    Conformément à la doctrine précitée, elle avait opté pour la comptabilisation des produits à l’avancement et par conséquent, en fonction des factures émises à son client, avait procédé en fin d’exercice à une régularisation par le compte « produits constatés d’avance » afin de ne prendre en compte dans les résultats de chaque exercice que les seuls produits correspondant à l’état d’avancement desdits contrats.

    Le Tribunal, après avoir considéré que cette option pour la méthode à l’avancement était constitutive d’une décision de gestion opposable à l’entreprise, en a cependant écarté les effets aux motifs que les modalités de calcul au cas particulier dérogeaient à l’article 38-2 bis du CGI.

    Il résultait en effet de l’instruction, suivant le Juge de l’Impôt, « que les montants facturés au client au cours de l’exercice litigieux, ont été liquidés en fonction des heures de travail réellement exécutés par les ingénieurs et les techniciens, ce qui correspond à des services effectivement rendus ; que ces produits devaient alors être pris en compte, ainsi que les charges supportées au titre du même exercice, pour la détermination du résultat imposable, sans qu’il y ait matière à un quelconque retraitement par la comptabilisation de produits constatés d’avance. »

    Le Tribunal a dès lors rejeté les prétentions de la société SOFINEL considérant qu’elle n’était pas fondée à demander la décharge des impositions notifiées dans le cadre de sa vérification de comptabilité.

    Cette dernière a donc saisi la Cour Administrative d’Appel de Versailles, laquelle a rendu son arrêt le 20 juillet 2017, en opérant un revirement de jurisprudence tout à fait inattendu.

    La décision de la Cour d’Appel est en effet contraire à son arrêt du 17 novembre 2016, dans l’affaire AREVA.

    La Cour considère tout d’abord que la méthode de comptabilisation à l’avancement n’est pas compatible avec la règle fiscale générale posée par l’article 38-2 bis du CGI.

    Elle retient par conséquent comme seul principe que dans une telle hypothèse les produits doivent être imposés lors de l’exercice d’achèvement des travaux ou prestations concernées.

    C’est dans ces conditions que le redressement a été finalement considéré comme irrégulier, tout en validant la position de l’Administration Fiscale au regard de l’analyse des principes posés par l’article 38-2 bis du CGI.

    Et alors même que la société avait opté pour la comptabilisation d’un fait générateur à l’impôt sur les sociétés antérieur par définition à l’achèvement des travaux…

    A l’issue par conséquent de cette décision imprévisible de la Cour Administrative d’Appel de Versailles deux possibilités peuvent être envisagées par les entreprises concernées.

    La première, c’est de considérer que cette décision du 20 juillet 2017, contraire en tous points à la décision du 17 novembre 2016 de la même Cour d’Appel, est un arrêt d’espèce. Et par conséquent, les règles claires posées par le passé doivent continuer d’être appliquées. Dans cette hypothèse nous recommandons aux entreprises optant pour cette analyse d’adjoindre à leur déclaration une mention expresse faisant état de leur position.

    La deuxième solution consiste à continuer d’appliquer à l’avenir la doctrine comptable posée par l’article 622-1 du PCG, mais en retraitant ce résultat sur le plan fiscal en fonction de cette nouvelle décision de la Cour de Versailles.

    Il reste cependant à espérer que le Conseil d’Etat soit saisi d’un prochain litige sur le même sujet afin qu’il puisse clarifier les règles fiscales à retenir pour les contrats à long terme. A moins que l’administration fiscale ne le fasse très rapidement, ce qui serait souhaitable pour les nombreuses entreprises concernées.

    D’une façon plus générale, il nous semble que ce « chassé-croisé » permanent entre le droit comptable très cohérent dans l’approche économique de l’entreprise et le droit fiscal, très souvent éloigné de cette réalité, n’a aucun sens, tout en contribuant largement à l’insécurité fiscale dont se plaignent beaucoup d’entreprises en France.

    Le Conseil d’Etat dans sa décision plénière FONCIERE DU ROND POINT a opportunément considéré que l’application d’une règle comptable devait produire tous ses effets sur la détermination du résultat imposable à l’impôt sur les sociétés, dès lors que celle-ci ne contrevenait pas expressément à une disposition fiscale (CE 23 décembre 2013).

    Faisons le vœu en ces temps de réforme fiscale que le législateur aille plus loin et décide du principe d’alignement systématique des règles fiscales sur la doctrine fiscale, sauf exception très particulière.

    Contact : Bruno Belouis

  • Publié le 23 October 2017

    Commentaire de l'Administration sur le régime nouveau de saisie

    L’ADMINISTRATION COMMENTE ENFIN LE REGIME NOUVEAU DE SAISIE PAR LES COMPTABLES PUBLICS DE CERTAINS CONTRATS D’ASSURANCE VIE

     

     

    Suivant une jurisprudence traditionnelle de la Cour de Cassation, les contrats d’assurance vie ne pouvaient pas faire l’objet par le Trésor Public d’avis à tiers détenteur, comme cela est possible sur, par exemple, des comptes bancaires ouverts au nom du redevable poursuivi.

    L’article L 263-O A du LPF, issu de l’article 41 de la Loi du 6 décembre 2013, relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, met fin à cette jurisprudence.

    Désormais, l’administration fiscale pourra procéder à des saisies sur les droits rachetables de la part en euros d’un contrat d’assurance vie souscrit par un contribuable, en faisant procéder à son profit à un rachat partiel ou total du contrat d’assurance.

    Ce commentaire est extrêmement tardif puisqu’il vient d’être publié pour être intégré dans la base bofip-impôt avec une mise en jour à date du 28 août 2017, soit donc presque 4 ans après le vote de cette loi, faisant suite à « l’affaire CAHUZAC ».

    L’administration définit dans son commentaire la notion de contrats d’assurance rachetables, sur lesquels pourront être pratiqués désormais des avis à tiers détenteur.

    Le contrat d’assurance rachetable est un contrat auquel le souscripteur peut mettre fin avant son terme et demander le paiement anticipé de la provision mathématique ainsi constituée, appelée valeur de rachat.

    Ce paiement peut prendre la forme soit d’un retrait (rachat partiel), soit d’une résiliation anticipée du contrat (rachat total).

    Le contrat répondant à cette définition devient donc saisissable, qu’il s’agisse d’un contrat individuel ou collectif, et ce quelle que soit la nature du support d’investissement utilisé.

    Cependant, de par cette définition les contrats mentionnés à l’article L 132-23 du Code des Assurances ne sont pas saisissables puisque non rachetables.

    Il s’agit notamment des contrats de capitalisation lesquels n’ont pas pour objet la couverture d’un risque particulier, mais qui portent sur des sommes « bloquées », dont les intérêts produits sont capitalisés et permettent notamment la constitution d’un capital garanti à l’échéance déterminée.

    Cependant, dans certains cas, ces contrats dits de capitalisation lorsqu’ils comprennent un support en euros ou lorsqu’une partie est provisoirement constituée de liquidités peuvent être saisis, non pas sur la base de nouvelles dispositions, mais sur la base des dispositions de droit commun posées par les articles L 262 du LPF et L 263 du LPF.

    L’administration précise également que les contrats de retraite à cotisations définies, ainsi que les plans d’épargne retraite populaire (PERP) ne sont pas saisissables.

    Pas plus que les primes versées dans le cadre d’une assurance en cas de décès.

    Les conséquences fiscales de la mise en œuvre de ce recouvrement forcé sont les mêmes qu’un rachat volontaire partiel ou total décidé par le souscripteur lui-même.

    L’avis à tiers détenteur donne ainsi lieu dans un premier temps au paiement représentatif du capital initialement versé, puis les éventuels intérêts dans un deuxième temps si nécessaire.

    Toutefois, seuls ces derniers sont fiscalisables dans les mains du souscripteur.

    Ce dernier aura donc le choix des modalités d’imposition des intérêts :

    • Impôt sur le revenu,
    • Ou prélèvement forfaitaire libératoire, du moins dans le système actuellement en vigueur au 4 septembre 2017.

    L’administration dans son commentaire précise enfin les trois situations faisant obstacle à l’effet attributif immédiat de l’avis à tiers détenteur.

    Il s’agit des trois cas suivants :

    • En présence d’une délégation du contrat d’assurance vie antérieurement consentie et acceptée,
    • Lorsqu’un acte de nantissement régulier et antérieur a été valablement constitué au profit d’un tiers sur le support du contrat d’assurance vie,
    • Ou encore lorsque le contrat a été accepté par le bénéficiaire.

    Ce dernier cas mérite les précisions suivantes.

    Lors de la conclusion d’un contrat, le souscripteur peut en désigner librement le ou les bénéficiaires suivant différentes formulations et il peut modifier librement à tout moment en cours de contrat cette clause.

    La plupart du temps c’est ainsi que les contrats d’assurance vie sont souscrits.

    Par contre, toute personne se sachant bénéficiaire peut en accepter le bénéfice, ce qui nécessite obligatoirement l’accord du souscripteur.

    Cela suppose alors la signature d’un avenant au contrat initial entre l’assureur, le souscripteur et le bénéficiaire.

    Cette acceptation peut également être faite par acte authentique, voir sous seing privé, ce qui est encore plus rare, entre le souscripteur et le bénéficiaire.

    Mais dans ces deux cas, cette acceptation n’a d’effet à l’égard de l’assureur lorsque celle-ci lui est notifiée par écrit.

    Et dans cette hypothèse, le souscripteur ne peut plus alors exercer sa faculté de rachat sans obtenir l’accord express du bénéficiaire, qui ne peut plus non plus être changé, sans son accord express (article 132-9 du Code des Assurances).

    C’est la raison pour laquelle ce type de contrat était relativement rare.

    On peut donc penser au vu de l’évolution de notre législation, que ces contrats particuliers, à caractère irrévocable, retrouveront à l’égard des souscripteurs un certain intérêt.

    Contact : Bruno Belouis

  • Publié le 08 November 2017

    Utilisation de logiciels ou systèmes de caisse certifiés

    Obligation à compter du 1er janvier 2018 d'utiliser un  logiciel ou système de caisse certifié

     

    DROIT FISCAL

    Les personnes assujetties à la TVA doivent :

    -  tenir une comptabilité leur permettant de justifier du détail des opérations qu'elles réalisent ou, à défaut, un livre spécial ;

    -  lorsque leurs recettes sont passibles de taux différents, les ventiler par taux d'imposition.

    Par ailleurs, à compter du 1er janvier 2018, les assujettis qui enregistrent les règlements de leurs clients au moyen d'un logiciel ou d'un système de caisse auront l'obligation d'utiliser un logiciel ou un système sécurisé et certifié.

    A compter du 1er janvier 2018, les assujettis qui enregistrent les règlements de leurs clients au moyen d'un logiciel ou d'un système de caisse auront l'obligation d'utiliser un logiciel ou un système sécurisé satisfaisant à des conditions d'inaltérabilité, de sécurisation, de conservation et d'archivage des données en vue du contrôle de l'administration fiscale, attestées par un certificat délivré par un organisme accrédité ou par une attestation individuelle délivrée par l'éditeur (CGI art. 286, I-3° bis issu de la loi 2015-1785 du 29-12-2015 art. 88 ; Communiqué min. du 15-6-2017).

    Contrairement à ce qui était prévu dans le dispositif initial, les assujettis enregistrant les règlements de leurs clients au moyen d'un logiciel de comptabilité ou de gestion ne seront finalement pas tenus à cette obligation. La décision du ministre du 15 juin 2017 porte sur l'exclusion des logiciels de comptabilité et de gestion du dispositif de la mesure de certification des logiciels de caisse, sans distinction entre les assujettis à la TVA. Dans le projet de modification du dispositif qui fera l'objet de mesures législatives d'ici à la fin de l'année, les assujettis relevant de la franchise en base ou ceux exonérés de TVA seront également exclus du champ de la mesure de certification. Le particulier qui fait du e-commerce reste en dehors du champ de l'obligation tant qu'il est non assujetti à la TVA.

    Seront soumis à cette obligation tous les assujettis à la TVA, personnes physiques ou morales, de droit privé ou de droit public, même exonérés ou bénéficiant de la franchise en base, qui enregistrent eux-mêmes les règlements de leurs clients dans un logiciel ou système de caisse, y compris en cas d'enregistrement par eux-mêmes sur un logiciel ou service accessible en ligne (BOI-TVA-DECLA-30-10-30 n° 10 et 20).

    Les données concernées seront celles concourant directement ou indirectement à la réalisation d'une transaction participant à la formation des résultats comptables et fiscaux et celles liées à la réception du paiement en contrepartie, ainsi que l'ensemble des éléments permettant d'assurer la traçabilité de ces données et de garantir l'intégrité de celles-ci (BOI précité n° 50). Le logiciel ou le système de caisse devra permettre d'assurer l'inaltérabilité, la sécurisation, la conservation et l'archivage de ces données : accès de l'administration aux données enregistrées, procédé technique garantissant la restitution de celles-ci, obligation de clôture et d'archivage périodiques, etc. (BOI précité n° 60 à 260).

    L'utilisation d'un logiciel ou système de caisse respectant les conditions visées ci-dessus devra être justifiée par la production d'un certificat établi par un organisme accrédité ou d'une attestation individuelle délivrée par l'éditeur (BOI précité n° 270 à 390). Afin de s'assurer de la détention de ces documents, l'administration disposera d'une nouvelle procédure de contrôle inopiné (LPF art. L 80 O issu de la loi 2015-1785 précitée). En cas de manquement, l'amende prévue par l'article 1770 duodecies du CGI (issu de la loi précitée), fixée à 7 500 € par logiciel ou système de caisse concerné, pourra être appliquée.

    Lorsque les agents constatent la régularité en la forme du document présenté (certificat ou attestation individuelle), ils le mentionnent dans le procès-verbal. L'administration souligne cependant que cette constatation ne la prive pas du droit de contrôler par ailleurs l'impôt dans les conditions de droit commun. Si un contrôle ultérieur révèle l'usage frauduleux du logiciel ou système de caisse concerné, les droits correspondant aux recettes éludées seront dus par l'utilisateur, assortis de pénalités de 80 % pour manœuvres frauduleuses (CGI art. 1729, c). De son côté, l'éditeur du logiciel ou système (ou toute personne intervenue sur ce produit pour en permettre l'usage frauduleux) encourra l'amende égale à 15 % du chiffre d'affaires prévue à l'article 1770 undecies du CGI (BOI-TVA-DECLA-30-10-30 n° 560).

    Lorsque les agents constatent un manquement à l'obligation d'utiliser un logiciel ou système sécurisé et certifié, la nouvelle amende prévue à l'article 1770 duodecies du CGI (n° 17 s.) est applicable.

    Toutefois, l'assujetti dispose d'un délai de trente jours pour formuler ses observations et, le cas échéant, fournir l'attestation ou le certificat demandés. L'administration précise que ce délai est un délai franc dont le premier jour est fixé au lendemain du jour d'intervention au cours duquel le procès-verbal de clôture doit être remis. Il expire le trente et unième jour suivant.

    Si l'intéressé apporte les justificatifs demandés dans le délai imparti, l'amende n'est pas appliquée (BOI-TVA-DECLA-30-10-30 n° 600 et 610).

    L'article 1770 duodecies du CGI prévoit une amende spécifique applicable aux assujettis à la TVA qui ne sont pas en mesure de justifier, sur demande de l'administration, par la production d'un certificat ou d'une attestation individuelle, que les logiciels de comptabilité ou de gestion ou les systèmes de caisse qu'ils détiennent satisfont aux conditions définies par l'article 286, I-3° bis du CGI (n° 6 s.).

    L'amende concerne les demandes de justificatifs formulées à compter du 1er janvier 2018. On rappelle que l'administration peut demander ces justificatifs dans le cadre de la procédure de contrôle inopiné prévue à l'article L 80 O du LPF ou d'une vérification de comptabilité (n° 12).

    L'amende s'applique également lorsque l'assujetti ou son représentant refuse l'intervention des agents de l'administration en application de l'article L 80 O du LPF à compter du 1er janvier 2018.

    Selon l'administration, l'amende s'applique aussi dans les cas d'opposition au déroulement du contrôle prévus à l'article L 74, al. 1 et 2 du LPF (opposition au contrôle, y compris au contrôle des comptabilités informatisées) (BOI-CF-INF-20-10-20 n° 550, 560 et 590).

    Le montant de l'amende en cas de défaut de justification est fixé à 7 500 € par logiciel de comptabilité ou de gestion ou système de caisse concerné. Lorsqu'un assujetti détient plusieurs logiciels de comptabilité ou de gestion ou systèmes de caisse différents, l'amende est due pour chaque logiciel ou système de caisse différent pour lequel il ne justifie pas, par la production d'un certificat ou d'une attestation individuelle, qu'il respecte les conditions légales (BOI-CF-INF-20-10-20 n° 570).

    Lorsque l'amende est appliquée, l'assujetti dispose d'un délai de soixante jours pour se mettre en conformité avec l'obligation prévue à l'article 286, I-3° bis du CGI. Ce délai est un délai franc dont le premier jour est fixé au lendemain de la remise ou de la réception du procès-verbal dressé à l'issue de la procédure de contrôle inopiné visée aux n° 12 s., de la proposition de rectification ou de la notification des bases imposées d'office. Il expire le soixante et unième jour suivant.

    Passé ce délai, l'administration fiscale peut à nouveau demander à l'assujetti de produire les justificatifs prévus, notamment dans le cadre de la procédure de contrôle inopiné. Si l'assujetti n'est pas en mesure de produire les justificatifs demandés, l'amende est à nouveau applicable (BOI-CF-INF-20-10-20 n° 580).

    Chronologie de la mesure

    1. Loi 2015-1785 du 29 décembre 2015 (art. 88)

    CGI Article 286 I 3° bis

    LPF article L 80 O

    CGI article 1770 duodecies

    Le CGI est ainsi modifié :


    1° Après le 3° du I de l'article 286, il est inséré un 3° bis ainsi rédigé :
    « 3° bis Lorsqu'elle enregistre les règlements de ses clients au moyen d'un logiciel de comptabilité ou de gestion ou d'un système de caisse, utiliser un logiciel ou un système satisfaisant à des conditions d'inaltérabilité, de sécurisation, de conservation et d'archivage des données en vue du contrôle de l'administration fiscale, attestées par un certificat délivré par un organisme accrédité dans les conditions prévues à l'article L 115-28 du Code de la consommation ou par une attestation individuelle de l'éditeur, conforme à un modèle fixé par l'administration ; »

    2° Le 2 du A de la section II du chapitre II du livre II est complété par un article 1770 duodecies ainsi rédigé :
    « Art. 1770 duodecies. - Le fait, pour une personne assujettie à la TVA, de ne pas justifier, par la production de l'attestation ou du certificat prévus au 3° bis du I de l'article 286, que le ou les logiciels de comptabilité ou de gestion ou systèmes de caisse qu'elle détient satisfont aux conditions d'inaltérabilité, de sécurisation, de conservation et d'archivage des données prévues par ces mêmes dispositions est sanctionné par une amende de 7 500 € par logiciel de comptabilité ou de gestion ou système de caisse concerné.
    Lorsqu'il lui est fait application de l'amende mentionnée au premier alinéa du présent article, l'assujetti dispose d'un délai de soixante jours pour se mettre en conformité avec l'obligation prévue au 3° bis du I de l'article 286. Ce délai court à compter de la remise ou de la réception du procès-verbal mentionné à l'article L 80 O du LPF, de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L 57 du même Livre ou de la notification mentionnée au premier alinéa de l'article L 76 dudit Livre.
    Passé ce délai, l'assujetti qui ne s'est pas mis en conformité est passible à nouveau de l'amende mentionnée au premier alinéa du présent article. »

    II. - Après le chapitre Ier quinquies du titre II du LPF, il est inséré un chapitre Ier sexies ainsi rédigé :
    « Chapitre Ier sexies
    Le droit de contrôle en matière de détention de logiciels de comptabilité ou de gestion ou de systèmes de caisse
    Art. L 80 O.« Les agents de l'administration fiscale ayant au moins le grade de contrôleur peuvent intervenir de manière inopinée dans les locaux professionnels d'une personne assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée, à l'exclusion des parties de ces locaux affectées au domicile privé, pour vérifier la détention par cette personne de l'attestation ou du certificat prévu au 3° bis du I de l'article 286 du CGI pour chacun des logiciels de comptabilité ou de gestion ou systèmes de caisse qu'elle détient.
    A cette fin, ils peuvent intervenir entre huit heures et vingt heures ou, en dehors de ces heures, durant les heures d'activité professionnelle de l'assujetti.
    Au début de leur intervention, les agents de l'administration remettent à l'assujetti ou à son représentant un avis d'intervention.
    A l'issue de leur intervention, ils établissent un procès-verbal consignant les références du ou des logiciels ou systèmes de caisse détenus par l'assujetti ainsi que les éventuels manquements à l'obligation prévue au 3° bis du I de l'article 286 du CGI. Le procès-verbal est signé par les agents de l'administration ainsi que par l'assujetti ou son représentant. En cas de refus de signer, mention en est faite au procès-verbal. Une copie de celui-ci est remise à l'intéressé.
    Lorsque les agents de l'administration constatent un manquement à l'obligation prévue au 3° bis du I de l'article 286 du CGI et appliquent l'amende prévue à l'article 1770 duodecies du même Code, le procès-verbal mentionne les dispositions du second alinéa de ce même article 1770 duodecies et informe l'assujetti qu'il dispose d'un délai de trente jours pour formuler ses observations et, le cas échéant, fournir l'attestation ou le certificat prévus au 3° bis du I de l'article 286 dudit Code. Les observations de l'assujetti sont annexées au procès-verbal. Si l'intéressé apporte les justificatifs demandés dans le délai imparti, l'amende n'est pas appliquée.
    Dans le cas où l'assujetti ou son représentant refuse l'intervention des agents de l'administration, ceux-ci en dressent procès-verbal et font application de l'amende prévue à l'article 1770 duodecies du même Code.
    L'intervention des agents de l'administration sur le fondement du présent article ne relève pas des procédures de contrôle de l'impôt régies par les articles L 10 à L 54 A du présent Livre. »

    III. - Le présent article entre en vigueur le 1er janvier 2018.

    1. Commentaires administratifs du 3 août 2016

    BOI-TVA-DECLA-30-10-30

    BOI-CF-INF-20-10-20, 3-8-2016

    1. Deux organismes sont accrédités

    L'administration fiscale indique qu'à la date du 30 mai 2017 deux organismes sont accrédités par le Cofrac, instance nationale d'accréditation (www.cofrac.fr), pour délivrer les certificats : Afnor certification (secrétariat technique Infocert), accréditation n° 5-0030, pour le référentiel « NF 525 », et le Laboratoire national de métrologie et d'essais (LNE), accréditation n° 5-0012, pour le référentiel « Référentiel de certification des systèmes de caisse ».

    1. Communiqué ministériel du 15 juin 2017 : un assouplissement est annoncé

    Exclusion des logiciels de comptabilité et de gestion du dispositif de la mesure de certification des logiciels de caisse, sans distinction entre les assujettis à la TVA.

    L'obligation pour les assujettis à la TVA enregistrant les règlements des clients au moyen d'un logiciel de comptabilité, de gestion ou de caisse d'utiliser un logiciel sécurisé certifié à compter de 2018 sera finalement limitée aux seuls assujettis utilisant un système de caisse.

    1. Foire aux questions publiée le 1er août 2017

    L'administration précise en particulier le champ d'application de l'obligation d'utiliser des logiciels et systèmes de caisse sécurisés certifiés à compter du 1er janvier 2018. Elle indique que les assujettis bénéficiant de la franchise ou exonérés de TVA seront finalement dispensés de cette obligation.

    1. Loi à venir confirmant l’annonce du 15 juin 2017

    Contact : Bruno Belouis